Отказ в ВНЖ номада оставлен в силе: просрочка визы, нехватка средств и работа по найму вместо статуса самозанятой

Обстоятельства. Заявитель — гражданка России. 11 марта 2023 года она подала заявление о первоначальном ВНЖ дистанционного работника международного характера (teletrabajador de carácter internacional, глава V-вторая Закона 14/2013 о поддержке предпринимателей и их интернационализации). 17 марта 2023 года в нём отказала Генеральная дирекция по миграции (Dirección General de Migraciones); решение по поручению (P.O.) подписала Генеральный субдиректор по управлению миграционными потоками и их координации (Subdirectora General de Gestión y Coordinación de Flujos Migratorios). Административную жалобу в вышестоящий орган (recurso de alzada) Государственный секретарь по миграции (la Secretaria de Estado de Migraciones) отклонила 6 июня 2023 года. Иск в Высший суд правосудия Мадрида (Tribunal Superior de Justicia de Madrid) подан позднее в 2023 году.

Основания отказа в оспариваемых актах: (1) заявительница на момент подачи заявления не находилась в Испании на законных основаниях; (2) она не подтвердила наличие достаточных экономических средств — не менее двойного размера минимальной межпрофессиональной заработной платы (SMI); (3) она зарегистрирована как самозанятая (autónoma), хотя фактически работает по найму (por cuenta ajena) на иностранную компанию, не подтвердившую регистрацию в испанской системе социального обеспечения.

Доводы заявителя.

• она отвечает определению из ст. 74-второй Закона 14/2013, так как зарегистрирована как самозанятая в системе социального обеспечения и в налоговой службе (Hacienda), а нулевые декларации подаёт именно потому, что ей отказали в разрешении;
• Инструкция DGM 1/2023 (Instrucción DGM 1/2023) неприменима, так как противоречит закону — отменяет понятие достаточного дохода, установленное ст. 74-вторая–74-пятая Закона 14/2013 (введены Законом 28/2022 о содействии экосистеме стартапов); даже если инструкция применима, нужно учитывать доходы матери заявительницы и её мужа в натуральной форме (предоставление жилья и питания) как часть единой семьи;
• испанское право допускает одновременную работу на себя и по найму; заявительница зарегистрирована как самозанятая, а то, что она пока работает на иностранную компанию, не означает, что эту компанию нужно понуждать регистрироваться в Испании — тем более что заявительница намерена прекратить трудовые отношения с ней и перейти на гражданско-правовые (коммерческие).

Заявитель просил отменить оспариваемые акты и предоставить ей испрашиваемый ВНЖ.

Доводы Администрации. Государственная адвокатура (Abogacía del Estado) настаивала на полном соответствии оспариваемых решений закону и просила в иске отказать.

Правовая база. Статья 61.1 f) Закона 14/2013 относит дистанционных работников международного характера к иностранцам, чей въезд и пребывание облегчаются по экономическим соображениям. Статья 62.3 Закона 14/2013 требует для этой категории разрешений: законного нахождения в Испании (п. a), отсутствия судимостей и ответственного заявления (declaración responsable) об этом (п. c), медицинской страховки (п. e) и достаточных экономических средств для себя и членов семьи на период проживания (п. f). Глава V-вторая (ст. 74-вторая — 74-пятая), добавленная Законом 28/2022, определяет статус дистанционного работника международного характера и порядок выдачи визы и ВНЖ по нему. Третий пункт Инструкции DGM 1/2023 конкретизирует сумму достаточных средств: 200 % минимальной межпрофессиональной заработной платы (SMI) для одного заявителя. По Королевскому декрету 99/2023 от 14 февраля SMI на 2023 год — 36 €/день или 1 080 €/месяц, не менее 15 120 € в год; соответственно 200 % SMI — 30 240 € в год.

Законность пребывания на момент подачи заявления. Шенгенская виза заявительницы (тип C) действовала с 23 июля 2022 по 23 июля 2023 года и разрешала находиться в шенгенской зоне не более 90 дней в пределах 180-дневного периода; въезд по ней зафиксирован в Финляндии 23 июля 2022 года. Заявление о ВНЖ подано 11 марта 2023 года — то есть после истечения разрешённых 90 дней. Более ранняя заявка на ВНЖ и разрешение на работу на себя (por cuenta propia), поданная 27 сентября 2022 года, была признана неприемлемой к производству решением Субделегации Правительства в Понтеведре от 7 октября 2022 года, а факультативная жалоба в тот же орган (recurso potestativo de reposición) на это решение отклонена 19 января 2023 года; по ст. 117.1 Закона 39/2015 подача жалобы сама по себе не приостанавливает исполнение обжалуемого акта и не продлевает срок пребывания по визе. Заявительница не опровергла эти фактические обстоятельства, поэтому суд признал доказанным, что на момент подачи заявления она не находилась в Испании на законных основаниях, как того требует ст. 62.3 a) Закона 14/2013. Довод о регистрации в качестве самозанятой к этому основанию отношения не имеет.

Достаточность экономических средств. Учитываются только средства самой заявительницы: первоначальное заявление подано только от её имени, поэтому доходы матери и её мужа в базу не включаются, а Инструкция DGM 1/2023 в этой части закону не противоречит, а лишь конкретизирует понятие достаточных средств из ст. 62.3 f) Закона 14/2013. Подтверждён годовой доход от иностранной компании «Saber Interactive SGS LLC» в размере 27 000 долл. США (24 710,40 €) по её справке от 7 марта 2023 года. Из двух банковских продуктов, указанных в справке, представленной с жалобой, учтён только первый (открыт 21 апреля 2022 года) — второй открыт 16 апреля 2023 года, уже после подачи заявления. Остаток по первому счёту — 100 786,53 рублей; в тексте резолюции по жалобе он приведён в одном месте как 1 168,83 €, а в итоговом расчёте той же резолюции — как 1 188,13 €; сам суд в своём решении округлил эту сумму до 1 168 €. При любом из этих значений сумма дохода и остатка (около 25 878–25 899 €) не достигает требуемых 30 240 € в год (200 % SMI), поэтому суд признал доказанным второе основание отказа.

Совмещение статуса самозанятой и работы по найму. Заявительница зарегистрирована в специальном режиме социального обеспечения для работающих на себя (Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos) с 1 октября 2022 года. Однако из представленных ею же справок следует, что фактически она дистанционно работала по найму (por cuenta ajena) на компанию «Saber Interactive SGS LLC», а не как самозанятая. Суд указал, что испанское право не допускает одновременного оформления работы на себя и работы по найму в отношениях с одной и той же компанией. Поскольку заявительница фактически работала по найму, ей следовало представить либо сертификат о покрытии социальным обеспечением по двустороннему соглашению со страной происхождения (Россией), либо подтверждение того, что иностранный работодатель зарегистрирован (или обязался зарегистрироваться) в испанской системе социального обеспечения, — ни того ни другого представлено не было. Намерение прекратить трудовые отношения с компанией и перейти на гражданско-правовые (коммерческие) не устраняет нарушения, установленного на момент подачи заявления. Суд признал обоснованным и третье основание отказа.

Судебные расходы. По ст. 139.1 Закона 29/1998 о судопроизводстве по административным делам расходы возлагаются на сторону, чьи требования полностью отклонены, — на заявительницу, поскольку суд не усмотрел серьёзных фактических или правовых сомнений. На основании п. 4 той же статьи суд ограничил расходы по гонорару адвоката и вознаграждению представителя (procurador) суммой 500 € плюс налог на добавленную стоимость (IVA).

Иск отклонён.

• Оставлены в силе решение Государственного секретаря по миграции от 6 июня 2023 года и решение Генеральной дирекции по миграции от 17 марта 2023 года, которыми отказано в первоначальном ВНЖ дистанционного работника международного характера.
• Судебные расходы возложены на заявительницу в пределах 500 € за услуги адвоката и представителя плюс налог на добавленную стоимость.